L'immunité pénale du Président de la République : approche comparative des lois congolaises et sénégalaises

Longtemps reprise par la quasi-totalité des Etats africains francophones d'une manière générale et au Sénégal en particulier, la Haute Trahison, expression raisonnée de choix politiques a cependant donné lieu, aujourd'hui, notamment dans le contexte actuel, à des lectures ou interprétations différentes. La Haute Trahison est une exception à l'immunité du chef de l'Etat. Elle est utilisée en France notamment dans les Constitutions de 1875, 1994 et dans la Constitution de 1958. L'exemple du droit comparé montre en effet que, certains Etats commencent à abandonner cette notion dans leur constitution même si d'autres les définissent clairement dans leur Constitution. En général, cette notion est considérée comme étant une limite à l'immunité du Président de la République dans l'exercice de ses fonctions.

L'irresponsabilité pénale du chef de l'Etat que M. J- MARC SAUVE considère comme « les impensés juridiques » est une expression qui résume à elle seule la place et le rôle qu'occupe le Président dans un Etat. Le terme irresponsabilité pénale est hérité de la monarchie sous la III° République qui excluait toute responsabilité du monarque. Cette immunité du chef de l'Etat existe certes depuis longtemps et elle a pour rôle la protection du chef de l'Etat pendant qu'il exercice ses fonctions de Président. L'Etat qu'il incarne doit en effet lui « offrir une garde-robe dans laquelle il pouvait trouver, au gré des circonstances la jaquette du maître de cérémonie, la tenue d'arbitre du jeu politique avec le sifflet de l'arbitre de champ plutôt que le fanion de l'arbitre de touche et le battle-dress du dictateur républicain, sans oublier le costume trois pièces du manager selon que l'on songe au char de l'État ou à l'entreprise politique ». Pour P. ARDANT, l'Etat qu'il incarne doit « protéger la fonction et non pas l'homme » et lui « permettre d'exercer aussi sereinement que possible le mandat que les électeurs lui ont confié ».

Les professeurs J. BARTHELEMY et P. DUEZ abondent dans le même sens. Selon ces auteurs « Pour que le Président fût fort, les constituants l'ont entouré de prestige, l'ont déclaré irresponsable, et l'ont surchargé d'attributions ». Prenant parti dans le débat, P-M DUPUY écrit « c'est l'immunité bénéficiant à l'État en tant que sujet de droit international qui trouve son prolongement direct dans celle reconnue au premier de ses agents ».

Pour d'autres auteurs, la justification de la protection accordée au Président de la République réside dans le fait que ce dernier est à la fois une institution mais également une fonction qui doit être protégée. Cependant, et très souvent, le cadre juridique de cette immunité n'est pas clairement défini par certains Etats d'une manière générale et au Sénégal en particulier. Dans le contexte d'aujourd'hui, l'immunité du chef de l'Etat fait l'objet de divergences d'interprétations et d'appréciations, de débats et d'interrogations, d'où le choix du sujet : l'immunité pénale du Président de la République.

Avant de poursuivre l'analyse globale du thème, il est essentiel de définir les concepts fondamentaux qui structurent le sujet. L'immunité fait partie des mots les plus utilisés sans pour autant qu'on lui donne un véritable sens. Le terme « immunité pénale » vient du latin immunités, qui signifie dispense de toute charge. On entend par immunité un privilège qui permet à son titulaire d'être exempté de la soumission à la juridiction d'un Etat, en raison de sa qualité. Cependant, l'immunité est considérée comme une exception procédurale qu'il faudra distinguer de la responsabilité pénale, qui relève du droit de fond.

L'immunité du Président de la République est un principe du droit international public qui veut qu'un chef d'État en exercice ne puisse être forcé de comparaître devant aucune instance nationale, ni étrangère, ni être sanctionné, civilement ou pénalement par une telle instance. L'immunité, écrit le professeur El H. O. DIOP, est une « forme d'exemption de toute poursuite durant l'exercice de la fonction présidentielle ». C'est dans ce sens qu'il faut inscrire l'analyse de M. AYAT. Selon ce dernier « La justification moderne de l'immunité des chefs d'État […] invoque à juste titre des considérations pratiques liées à la fonction des chefs d'État qui commandent de leur accorder un statut juridique spécial. Les chefs d'État sont les représentants au plus haut niveau institutionnel et politique de leur pays, et les nécessités du dialogue et de la collaboration entre les États exigent réellement qu'on leur ménage un espace juridique adéquat pour remplir leurs tâches ».

Les professeurs CASSESES et D. MARLY, distinguent l'immunité fonctionnelle ou rationae materiae et l'immunité personnelle rationae personae. Selon ces auteurs, « Les premières s'appliquent à toute personne agissant en sa qualité officielle de représentant d'un Etat : limitées aux actes liés aux fonctions (compétence rationae materiae), elles ont un caractère permanent et font obstacle aux poursuites, même après que les fonctions eurent pris fin ; alors que les secondes, plus larges en ce qu'elles peuvent couvrir des comportements à caractère privé, protègent la personne (compétence rationae personae), notamment lors de ses déplacements à l'étranger, mais elles sont temporaires et prennent fin avec la cessation des fonctions ».

En portant la réflexion sur le mot « Irresponsabilité », Cornu estime que c'est une immunité en vertu de laquelle le Président de la République n'a à répondre des actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions, ni devant le parlement ou le peuple, ni devant la justice sauf en cas de haute trahison. P-O.CAILLE ne fait que confirmer lorsqu'il affirme que l'irresponsabilité est une « protection accordée par le droit constitutionnel au titulaire d'un mandat ou d'une fonction politique pour pouvoir exercer librement ce mandat ou cette fonction ».

L'appellation Président de la République est le terme usuel utilisé par les textes constitutionnels. Il n'a pas les mêmes droits ni le même rôle dans tous les systèmes de gouvernement. Le terme chef de l'Etat est une expression reconnue par les conventions de Vienne de 1961 et de 1969. Cette expression est également prévue par le statut de Rome de 1998. L'appellation chef de l'Etat varie d'un Etat à un autre. Dans les monarchies, le chef de l'Etat arrive au pouvoir par hérédité et il porte les noms suivants selon les pays : Roi ou Reine, Sultan, Prince, Emir. Ces derniers avaient des pouvoirs absolus et selon Jean Bodin « il faut que ceux-là qui sont souverains ne soient aucunement sujets aux commandements d'autrui [..] C'est pourquoi la loi dit que le prince est absous de la puissance des lois ». Dans certains Etats, le chef d'Etat est soit élu à la suite des élections, soit choisi par un organe formé de plusieurs personnes.

Cependant, certains systèmes constitutionnels n'utilisent pas le terme « chef de l'Etat », mais dans tous les cas de figure qu'il s'appelle chef de l'Etat ou Président de la République, il est toujours considéré comme la plus haute autorité d'un Etat. Il est caractérisé par son inviolabilité et son irresponsabilité pénale afin de lui permettre d'exercer librement sa fonction de Président de la République. Selon C. EMERI, « le droit politique est unanime pour concéder que le Président de la République n'a pas pour seule fonction l'inauguration des chrysanthèmes ».

Selon le professeur Cornu, le Président de la République contrairement au monarque, au roi, à l'empereur, est le chef d'Etat élu le plus souvent pour une durée limitée. Le même auteur précise que, l'appellation « chef d'Etat » trouve en principe son origine dans le mot « chef », ce même mot est issu du latin caput (tête) et désigne « celui qui exerce l'autorité sur un groupe, une collectivité, une organisation, un établissement ; celui qui en assure la direction ». Selon la doctrine, le chef de l'Etat est considéré comme un organe qui exerce les plus hautes fonctions au sein de l'Etat. Que l'on soit dans le cadre d'un Etat de constitution écrite ou non, cette autorité doit bénéficier d'une immunité.

Au Sénégal, la constitution prévoit la haute trahison mais ne définit pas les éléments constitutifs de cette infraction. L'infraction existe bel et bien, mais la loi ne lui donne aucun contenu. Or, pour que le Président de la République puisse être jugé pour cette infraction, il faut que les éléments constitutifs soient réunis, à savoir l'élément légal, l'élément matériel et l'élément moral. Dès lors, la question est de savoir si le Président de la République peut être poursuivi en justice en cas de Haute Trahison, même si celle-ci n'est pas définie dans la Constitution sénégalaise ?

L'étude portant sur l'immunité pénale du Président de la République revêt à la fois un intérêt pratique et théorique. S'agissant du premier, le chef de l'Etat, la première institution du pays, doit faire l'objet d'une protection lui permettant d'exercer souverainement et en toute tranquillité ses fonctions. S'agissant du deuxième, ni la Constitution ni la loi organique sur la Haute Cour de justice ne définissent la Haute Trahison, alors que sa définition permettrait d'éclairer les citoyens sur cette question cruciale et fondamentale, condition essentielle.

Ce manquement traduit alors une incertitude quant au contenu à donner à la Haute Trahison. La diversité des points de vue sur l'absence des éléments constitutifs de la haute trahison atteste la difficulté du problème. A l'instar de la plupart des Etats, le Sénégal a mis en place dans sa constitution un régime spécifique permettant la protection du chef de l'Etat dans l'exercice de son mandat (I), tout en limitant cette protection par la Haute Trahison (II).

La protection du chef de l'Etat en exercice a fait l'objet de vifs débats dans les dernières années, principalement au Sénégal. Durant son mandat, le Président de la République bénéficie d'une immunité car il incarne l'unité nationale. Par conséquent, il doit bénéficier d'une protection spéciale dans l'exercice de ses fonctions. La durée de l'immunité varie selon les Etats. Dans certains Etats, cette immunité dont la signification divise l'essentiel de la doctrine est temporaire (A), par contre dans d'autres Etats elle est élargie même après les fonctions du chef de l'Etat (B).

Une immunité pénale nécessaire mais temporaire

Selon Claude Emeri, « le droit politique est unanime pour concéder que le Président de la République n'a pas pour seule fonction l'inauguration des chrysanthèmes ». L'immunité pénale du chef de l'Etat en exercice est consacrée dans la constitution française mais également dans presque toutes les constitutions des Etats anciennement colonisés par la France d'une manière générale et du Sénégal en particulier (1). Cependant, en dehors des délits causés dans l'exercice de ses fonctions, le chef de l'Etat est également protégé contre les délits qu'il aurait commis avant son mandat mais susceptibles d'être poursuivis après son mandat (2).

L'immunité des actes accomplis dans l'exercice du mandat

Considéré comme la plus haute autorité dans un Etat, « clef de voûte des institutions », l'organe suprême de l'Etat, « pivot des institutions », le Chef de l'Etat incarne une légitimité démocratique et doit jouir d'une immunité tirée de l'institution qu'il représente. Les conséquences qui en résultent pour le chef de l'Etat, son irresponsabilité pendant qu'il est en exercice. Cette immunité est quasiment identique dans tous les Etats et elle doit être entendue au sens large. Elle ne s'applique qu'aux actes accomplis par le chef de l'Etat dans l'exercice de ses fonctions et doit s'entendre à la fois au point de vue civil, pénal et politique. Cette position partagée par G. VEDEL a été confortée par F. PONSOT. Selon ce dernier « L'irresponsabilité protège le titulaire d'une fonction politique contre d'éventuelles poursuites judiciaires pour les actes accomplis dans l'exercice des fonctions ». O. Beaud retient la même solution lorsqu'il affirme que l'immunité est « un régime dérogatoire accordé au chef d'État dans les démocraties par la légitimité qu'ils tirent de l'élection, qui lui donne « une autorité supérieure sur une autorité non élue ».

L'immunité des chefs d'Etat est un principe du droit international public qui veut qu'un chef d'État en exercice ne puisse être forcé de comparaître devant aucune instance nationale, ni étrangère, ni être sanctionné, civilement ou pénalement par une telle instance. La poursuite pénale du Président de la République a divisé certains membres de la doctrine. En effet, selon les partisans dits libéraux, rien n'empêche que le Président de la République puisse être poursuivi pénalement même dans l'exercice de son mandat car ils estiment que le président doit être soumis aux règles du droit commun à l'instar du citoyen ordinaire, au nom du principe d'égalité de tous devant la loi et devant la justice. Ces auteurs dits étatistes sont favorables à une immunité totale du Président de la République pendant qu'il est encore au pouvoir.

Selon O. BEAUD qui fait partie d'ailleurs de la doctrine étatiste, « si la responsabilité des membres du gouvernement devait être envisagée, elle ne pourrait l'être que d'un point de vue politique, et ce devant des juridictions spéciales en raison de leur statut particulier de personnalités bénéficiant d'immunités ». Si on suit cet auteur, ce principe signifie simplement l'application « […] d'un droit commun qui leur est propre et non d'un droit d'exception qui serait dérogatoire par rapport au droit des particuliers ». Toujours selon le même auteur, lorsqu'il s'agit d'aborder la responsabilité du chef de l'État en particulier, « les voies et moyens de droit pénal n'ont pas leur place, ceci, pour lui permettre un exercice serein du pouvoir d'État ». L'auteur ajoute également qu' « il est totalement exclu d'interpréter la Constitution […] à la lumière du code pénal ou du code de procédure pénale, car cela reviendrait à interpréter la Constitution comme si elle devait se conformer à la loi, alors que c'est la loi qui devrait se conformer à la Constitution ». Pour H KELSEN, la thèse développée par Olivier semble être inspirée de la théorie fondée sur la hiérarchie des normes.

Pour le professeur G. CARCASSONNE « la théorie de la représentation, qui est l'un des fondements mêmes de la démocratie, a toujours considéré que les représentants de la souveraineté, qu'elle soit nationale ou populaire peu importe, devaient pouvoir se mouvoir à l'abri des pressions, ne pouvaient pas, dès lors qu'ils avaient acquis leurs mandats légalement, en être privés par quiconque d'autre que d'autres représentants ».

Bien que soutenue par plusieurs auteurs, cette immunité est longtemps controversée et même qualifiée parfois par un puissant courant doctrinal comme une simple « hypothèse d'école ». Les professeurs J. BARTHELEMY et P. DUEZ estiment que la « question n'a pratiquement aucune importance ». Le chef de l'Etat en tant que personne, est protégé ce qui correspond à l'immunité personnelle qui s'attache à la personne en raison de son statut. Mais puisque le chef de l'Etat incarne une fonction, cela correspond à une immunité fonctionnelle qui s'attache à la fonction, par conséquent ces deux immunités doivent être maintenues durant l'exercice du mandat.

G. CARCASSONNE le rappelle « L'individu est responsable mais la fonction est protégée. Aussi longtemps que le premier exerce la seconde, il ne peut être mis en accusation que par les deux assemblées, donc par personne d'autre. Dès la fin des fonctions, tout juge peut reprendre des poursuites suspendues dans l'intervalle. Bref, impunité non, immunité oui, qu'exige ensemble la constitution, la séparation des pouvoirs et la tradition républicaine ». Le Président de la République, qui est en fonction, est irresponsable pour tous actes autres que de haute trahison. Cette immunité sert à garantir la gestion sereine du pouvoir par le chef de l'Etat. Le Président de la République a des responsabilités. En effet, selon Emile Littré, la responsabilité est « l'obligation de répondre, d'être garant de certains actes ». En général, on peut imputer au Président de la République trois types de responsabilité, à savoir responsabilité civile, pénale et politique mais bénéficie d'un régime dérogatoire par rapport au droit commun même si certains auteurs d'ailleurs le considèrent comme un concept non précis.

Les dispositions de certains Etats africains francophones sont très fortement teintées du droit français, plus particulièrement concernant la protection du chef de l'Etat en exercice. La Constitution sénégalaise n'apporte pas beaucoup d'innovations, le législateur sénégalais a repris la définition de l'article 68 de la Constitution française concernant l'immunité du chef de l'Etat, mais en la matière, il n'y a pas de grandes modifications. Au Congo-Brazzaville également, il est prévu dans la constitution une protection du chef de l'Etat en exercice. Aussi bien en droit Sénégalais, qu'au Congo-Brazzaville, la protection du chef de l'Etat en exercice est protégée et constitutionnalisée. En effet, l'immunité du chef de l'Etat ne se limite pas seulement aux actes commis dans l'exercice de ses fonctions, mais également aux actes qu'il aurait commis avant l'exercice de celles-ci.

L'immunité des actes non accomplis dans l'exercice du mandat

Si le Président de la République en exercice ne peut être poursuivi pénalement que pour la Haute Trahison, alors la question est de savoir quel est le sort des délits civils que le chef de l'Etat aurait commis avant son exercice ? Selon F.POIRAT, « Si l'immunité est personnelle, ce qui ne signifie pas qu'elle soit absolue-les actes accomplis par le chef d'État, qu'ils soient accomplis à titre privé ou non, sont couverts par l'immunité de juridiction pendant l'exercice de son mandat.

En revanche, dès la cessation des fonctions, les actes accomplis en dehors de leur exercice ne bénéficient plus de l'immunité » ; en clair, le président est susceptible de poursuite. En effet, selon le Pr F. DELPEREE : « Pendant son mandat, le Président est, d'une certaine manière, intouchable.

En fait, sinon en droit. Tout bascule le jour où il sort de charge et où il est amené à céder la place à un successeur. Ce dernier peut notamment être tenté de procéder à l'inventaire de l'héritage, comme on dit. Il ouvre « les placards » […] Il se dépêche de dénoncer les faits constatés, dans la crainte de devoir endosser la responsabilité des actes de son prédécesseur. Mises à part ces manœuvres politiques, une réalité s'impose. L'ancien président a perdu la qualité de chef de l'État.

Il n'est plus investi de la magistrature suprême. Les scrupules constitutionnels que nourrissaient les juges s'évanouissent comme par enchantement. L'action publique a été différée dans le temps. Elle peut désormais repartir de plus belle. L'ancien chef d'État n'a pas seulement abandonné le pouvoir. Il a surtout perdu le bouclier constitutionnel qui le protégeait. Il s'expose désormais à des jours plus difficiles ». C'est dans ce sens qu'on peut rappeler les propos d'O. BEAUD qui soutient que « les immunités cessent dès lors que le Président de la République redevient un simple citoyen ».

En effet, l'immunité ne concerne que les matières pénales donc logiquement le chef de l'Etat ne peut être protégé que dans ce cadre. Mais devant cette imprécision, on peut penser que cette irresponsabilité du Président de la République concerne aussi les délits civils. Cette question est d'ailleurs tranchée dans certains Etats, comme c'est le cas aux Etats Unis. Pour le délit civil causé par le Président de la République avant son mandat, il est de tradition qu'aucun Président sénégalais ne puisse faire l'objet d'une poursuite judiciaire après son mandat. La Constitution Sénégalaise reste muette ainsi que la jurisprudence. En droit civil, un délit est un fait volontaire ou non, qui cause un dommage et est susceptible d'engager la responsabilité civile de son auteur, qui devra verser des dommages-intérêts pour réparer ce dommage.

En France, le président ne peut être poursuivi pour les délits qu'il aurait commis dans l'exercice de ses fonctions. Cependant, il est prévu en France des conditions de poursuite d'un ancien président pour les délits qu'il aurait commis avant son mandat. La question était de savoir si le Président de la République pouvait faire l'objet de poursuite pour les délits commis avant l'exercice de son mandat. La Cour de Cassation française a rendu dans cette affaire un arrêt qui fait jurisprudence. Selon la Cour « le chef de l'Etat ne peut être poursuivi devant la justice pendant la durée de son mandat. Il dispose ainsi d'une immunité pénale ; il ne peut être entendu, même pour les faits extérieurs à sa fonction présidentielle. Le Président de la république ne peut, pendant la durée de son mandat, être entendu comme témoin assisté, ni être mis en examen, cité ou renvoyé pour une infraction quelconque devant une juridiction pénale de droit commun ». Autrement dit, « les poursuites (…) ne peuvent être exercées pendant la durée du mandat présidentiel, la prescription de l'action publique étant alors suspendue ».

Toutefois, l'arrêt rendu par la Cour de Cassation ne suspend que la poursuite du Président de la République en fonction mais après son mandat, le Président de la République redevient un simple citoyen et les poursuites pénales ou autres peuvent reprendre ou commencer. Dans une autre affaire également, le Président de la République française a fait l'objet d'une poursuite judiciaire après son mandat. Au Sénégal, depuis l'indépendance à nos jours jamais, un président n'a été poursuivi après l'exercice de son mandat. Cette question devrait cependant être prise en compte dans la Constitution Sénégalaise comme elle l'a été en France pour éviter un vide juridique car n'eût été la loi sur l'amnistie, qui a été votée, l'actuel Président de la République pourrait être poursuivi devant les tribunaux à la fin de son mandat car la Constitution Sénégalaise n'a pas prévu une immunité du Président de la République après son mandat. Cependant, si le Sénégal n'a pas prévu une immunité totale avant et après l'exercice du mandat présidentiel, dans d'autres Etats par contre cette immunité est étendue même après les fonctions présidentielles même si certains membres de la doctrine rejette cette thèse.

L'élargissement de l'immunité après le mandat

L'immunité des actes accomplis dans l'exercice du mandat du président est consacrée dans la plupart des constitutions africaines, d'une manière générale et du Sénégal en particulier. Mais des développements récents tendent à la remettre en question, d'où la nécessité pour certains Etats d'inscrire l'immunité non seulement des actes accomplis dans l'exercice du mandat présidentiel mais également après l'exercice du mandat. Cependant, cette immunité totale constitue un frein à la consolidation de l'Etat de droit (1) même si certains tentent de lui donner une justification (2).

L'immunité totale, un frein à la consolidation de l'Etat de droit

Dans la plupart des constitutions de certains Etats africains, on y retrouve des dispositions qui élargissent l'immunité du président même après son mandat. Au Gabon, la constitution dispose que « le Président de la République qui a cessé d'exercer ses fonctions ne peut être mis en cause, poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou même jugé pour les faits définis par la loi organique prévue à l'article 81 de la constitution ». Selon la Constitution Togolaise, « Les anciens Présidents de la République sont, de plein droit, membres à vie du Sénat. Ils ne peuvent être ni poursuivis, ni arrêtés, ni détenus, ni jugés pour les actes posés pendant leurs mandats présidentiels. Ils prennent immédiatement rang et préséance après le Président de la République en exercice dans l'ordre inverse de l'ancienneté du dernier mandat, du plus récent au plus ancien ».

L'interprétation de ces deux dispositions laisse entendre que seuls les actes commis dans l'exercice du mandat présidentiel ne peuvent faire l'objet d'une poursuite. Par contre ces constitutions n'ont rien dit de clair sur les actes causés par le président avant le mandat présidentiel. Contrairement au Togo et au Gabon, en France les actes causés par le Président de la République avant son mandat sont susceptibles de poursuite.

Certains constitutionnalistes admettent que l'immunité des anciens présidents de la République en Afrique noire francophone constitue un frein à la consolidation de l'État de droit. Pour ces derniers, l'égalité de tous devant la loi dans un Etat de droit ne permet pas d'accorder une immunité absolue à un chef d'Etat dans la mesure ou tout ancien président redeviendrait, après le terme de son mandat, un citoyen, un justiciable ou un prévenu « ordinaire », « de droit commun », « comme les autres », « que plus rien ne protège, même pas le temps écoulé pendant l'exercice de son mandat », puisqu'il peut faire l'objet d'actes procéduraux « dans les mêmes conditions qu'un citoyen ordinaire ».

F. POIRAT distingue l'immunité personnelle et l'immunité matérielle. Selon ce dernier « L'immunité personnelle se fonde sur la nécessaire indépendance dont doit bénéficier le chef d'Etat dans sa fonction de représentant de l'Etat. Devenu simple particulier, ces actes-là ne portent pas atteinte à l'indépendance de la fonction étatique et deviennent donc justiciables. Si l'immunité est matérielle, seuls les actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions bénéficient d'une immunité de juridiction. La raison est l'imputation de l'acte à l'Etat. Mais cette immunité doit logiquement subsister après la cessation des fonctions, puisque c'est l'Etat qui en est l'auteur et non la personne privée ».

Ainsi que le fait bien remarquer par le professeur J. CHEVALIER « Le concept d'« État de droit » désigne un principe de gouvernance en vertu duquel l'ensemble des individus, des institutions et des entités publiques et privées, y compris l'État lui-même, ont à répondre de l'observation de lois promulguées publiquement. Ces lois sont appliquées de façon identique pour tous et administrées de manière indépendante, et compatibles avec les règles et normes internationales en matière de droits de l'Homme ». Selon l'article 6 de la Déclaration de 1789, la loi est l'expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Cette position est défendue par certains auteurs comme les Professeurs Jean-Éric Gicquel, Jean-Claude Zarka et Frédéric Joël Aïvo.

Une immunité totale inopérante malgré sa justification

Deux principaux arguments sont mis en avant pour défendre l'impunité totale du chef de l'Etat. Tout d'abord, la démocratie. Pour certains auteurs, il faut sécuriser la démocratie. Plusieurs auteurs soutiennent en effet qu'assurer l'immunité totale au chef de l'Etat, permet de pouvoir limiter les mandats. C'est le cas notamment de Stéphane Bolle qui plaide pour la consécration d'un statut aux anciens présidents africains. Selon l'auteur, « il faut un statut aux anciens présidents africains pour consolider, sécuriser les démocraties émergentes et consacrer le principe de la limitation du nombre de mandats ». Le deuxième argument est que l'immunité du chef de l'Etat à la fin de son mandat permet de bénéficier de sa sagesse au moment de la prise de décision. C'est dans ce sens qu'on peut rappeler les propos d'Alban A. Coulibaly lorsqu'il écrit qu' « Un ancien chef d'État, eu égard à son expérience au sommet de l'État, est à même d'apporter une hauteur de vue, voire un éclairage sur le fonctionnement pratique des institutions et, d'autre part, par l'autorité morale dont il pourrait se prévaloir à la fin de son mandat, il peut être source de sagesse au moment de la prise de décision ».

Désormais, certains Etats ont commencé à instaurer ce principe d'immunité absolue dans leur constitution, c'est le cas notamment du Bénin mais également de Madagascar qui a consacré un statut des anciens Présidents de la République, après les assises nationales des 2- 3 avril 2009. Selon l'ex-émissaire spécial des États-Unis au Soudan, A. NATSIOS, « Ils [les dirigeants du Parti du Congrès national] sont prêts à tuer n'importe qui, à subir des pertes civiles massives et à violer chaque principe international régissant les droits humains pour rester au pouvoir, peu importe la pression internationale, car ils s'inquiètent (à juste titre) du fait que s'ils sont écartés du pouvoir, ils s'exposeront à la fois à des représailles dans leurs pays et à des procès pour crimes de guerre à l'étranger ».

Cependant, si certains auteurs estiment nécessaire l'immunité totale au Président de la République après son mandat, certaines résolutions la réfutent, synonyme d'impunité totale. C'est le cas notamment de la Résolution de l'Institut de droit international qui prévoit, à son article 13, que l'ancien chef d'État ne bénéficie de l'immunité que pour les « actes accomplis durant ses fonctions et qui participaient de leur exercice ». Cette résolution vise à éviter une impunité totale du chef de l'Etat après son mandat. Le Président de la République qui incarne la plus haute fonction doit bénéficier d'une protection lui permettant d'exercer sereinement ses fonctions. Au Sénégal comme dans la plupart des Etats, la constitution a consacré un régime spécifique limitant l'immunité du chef de l'Etat en exercice.

L'irresponsabilité pénale du chef de l'Etat n'est pas éternelle. Elle n'est prévue que durant l'exercice du mandat présidentiel. Au Sénégal, comme au Congo-Brazzaville, il existe une limite aux mesures particulières de protection du chef de l'Etat en exercice (A) : c'est la haute trahison. Mais cette notion est difficile à appréhender (B).

Une limite aux mesures particulières de protection du chef de l'Etat en exercice

La plupart des législations africaines francophones prévoient dans leur constitution une limite qui est la haute trahison (1). Cependant, la Haute Trahison est une notion difficilement compréhensible car elle est floue et difficilement perceptible au Sénégal (2).

La Haute Trahison, une limite à l'immunité du chef de l'Etat en exercice

Si le chef d'Etat bénéficie pendant sa fonction d'une immunité pour les actes qu'il aurait commis avant, ce n'est qu'un moyen de repousser les poursuites pour qu'elles n'entravent pas le bon accomplissement de sa charge, car il ne doit pas être traité comme tous les citoyens. Après, il n'y a plus aucun motif valable de s'opposer à ce que justice soit faite, comme pour tout justiciable, ces actes n'ayant pas de liens avec la fonction. En effet, D. ROMAN rappelle à cet égard que le terme justiciabilité est d'origine Anglo-Saxon et qui est susceptible de plusieurs significations. CORNU observe que « L'individu en tant qu'il peut être entendu ou appelé en justice pour y être jugé ; en tant qu'il peut obtenir justice (accès aux tribunaux) et être soumis à la justice (tenu d'obéir à la justice) ». Certains justiciables bénéficient d'un privilège de juridiction et J. Boudon la qualifie comme « une loi particulière ou spéciale à certains citoyens à raison, notamment de leurs fonctions publiques éminentes ».

A. MUXART souligne l'analogie avec la Convention de Vienne lorsqu'il écrit : « comme pour l'ambassadeur, la perte de la fonction entraîne la disparition des immunités rationae personae du chef d'Etat ». L'immunité ne couvre plus que certains actes accomplis pendant la durée du mandat : « lorsque le chef d'État n'est plus en fonction, la pratique dominante paraît en tous les cas lui accorder une immunité de juridiction et d'exécution pour les actes qu'il a accomplis en qualité officielle ». Selon la distinction faite ci-dessus, et pour que l'immunité ne devienne un bénéfice personnel, les actes qui ne sont pas liés à la fonction ne doivent pas jouir d'une protection particulière. La Résolution de l'Institut de Droit International prévoit, à son art. 13 que l'ancien chef d'Etat ne bénéficie de l'immunité que pour les « actes accomplis durant ses fonctions et qui participaient de leur exercice ».

Aux termes de l'article 68 de la Constitution Française, « Le Président de la République n'est responsable des actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions qu'en cas de Haute Trahison ». Cette disposition de la Constitution Française a été pratiquement reprise dans beaucoup d'Etats africains et au Sénégal en particulier. D. ABARCHI observe à ce propos que la mise en place de la haute trahison inspirée du droit français est plutôt considérée « à un mimétisme qu'à une volonté réelle d'en faire une véritable épée de Damoclès au-dessus de la tête du président de la république ».

Au Sénégal, la Constitution, étant la loi fondamentale de notre organisation politico-juridique, dispose « Le Président de la République n'est responsable des actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions qu'en cas de haute trahison. Il ne peut être mis en accusation que par l'Assemblée nationale, statuant par un vote au scrutin secret, à la majorité des trois cinquièmes des membres la composant ; il est jugé par la Haute Cour de Justice ». En effet, l'article 101 donne l'impression d'expliquer plutôt les conditions de poursuites du chef de l'Etat que les éléments constitutifs de l'infraction de son inculpation, contrairement au Congo-Brazzaville où la Constitution donne un contenu à la notion de haute trahison.

Au niveau communautaire, la question relative à l'immunité du Président de la République a également été prise en compte. C'est le cas de l'Union Africaine. Comme l'a si bien rappelé A. ROLAND « Aucune procédure pénale n'est engagée ni poursuivie contre un chef d'État ou de gouvernement de l'UA en fonction, ou toute personne agissant ou habilitée à agir en cette qualité, ou tout autre haut responsable public en raison de ses fonctions ». Bien qu'elle soit consacrée dans la constitution Sénégalaise, la Haute trahison reste toujours une notion difficilement perceptible au Sénégal.

La Haute Trahison, une notion difficile à appréhender

Nulle part d'ailleurs, personne ne se proclamerait ouvertement et officiellement hostile à cette immunité du Président de la République pendant l'exercice du mandat. Ce qui est contesté, résulte non seulement de l'indétermination de son contenu, mais aussi de l'absence de son fondement juridique conformément au principe de la légalité des peines et des délits. En France, comme au Sénégal, la Haute Trahison est une notion floue car n'ayant pas été définie ni dans le code pénal, ni dans la constitution.

Cependant, un certain courant doctrinal tente de la définir en distinguant si la faute commise par le Président de la République est une faute politique qui doit être sanctionnée politiquement et une faute pénale qui doit être sanctionnée pénalement. Selon les professeurs HAURIOU, BARTHELEMY et DUEZ, partisans de la conception dite « constitutionnaliste », « la Haute Trahison du président de la République ne doit pas se définir par une référence exclusive aux règles pénales, car l'incrimination a un caractère politique qui peut se satisfaire d'une sanction politique ». Par contre, pour Jean-Pierre Rougeaux, « La responsabilité pour haute trahison demeure une responsabilité essentiellement politique et accessoirement politique ». Dès lors, un puissant courant doctrinal a mis l'accent sur la nécessité de définir la notion de Haute Trahison comme un crime essentiellement politique.

Pour Maurice Duverger, il s'agit d' « un crime politique consistant à abuser de sa fonction pour une action contraire à la Constitution ou aux intérêts supérieurs du pays ». Une position semblable à celle soutenue par M. PRELOT qui estime que « [la haute trahison peut] intervenir dans le cas concret d'un différend grave entre le Parlement et le Président. Il n'est pas besoin que le Président soit un criminel de droit commun pour être poursuivi. Il suffit qu'il ait pris une position politique le plaçant en antagonisme déclaré et profond avec les autres représentants de la Nation ». Enfin E. DAILLY qualifie la haute trahison lorsque le chef de l'Etat « trahit sciemment les intérêts de la France au profit d'une puissance étrangère ; lorsqu'il s'abstient sciemment d'accomplir les actes auxquels il est tenu en vertu de la Constitution ; lorsqu'il s'arroge un pouvoir qu'il ne tient pas de la Constitution ou lorsqu'il fait un usage anticonstitutionnel des pouvoirs que la Constitution lui confère ».

Selon le professeur G. VEDEL qui a repris la conception médiane développée par Esmein sous la IV° république « la Haute Cour dispose à l'égard du président de la République de deux sortes de sanctions : une sanction politique, qui est la destitution, et des peines proprement dites, qui ont seules le caractère stricto sensu ». Cette conception a un mérite car elle permet à juste valeur de connaître a priori la faute si l'on accepte avec M. HAURIOU qui considère que « la haute trahison est un crime essentiellement politique ; en fait, ce qui est visé, c'est la tentative de coup d'Etat, c'est-à-dire la haute trahison vis-à-vis des institutions constitutionnelles, bien plutôt que la trahison au point de vue patriotique commise par le président et la sanction adéquate ».

Selon toujours cette conception, s'il y a « une faute politique qui ne tombe pas sous le coup d'aucune loi pénale, « la Haute Cour ne pourra prononcer que la destitution du président de la République. C'est une sanction politique qui réprime une faute politique : le principe de la légalité des délits et des peines ne sont pas violés ». Par contre, si « les faits retenus comme constitutifs de la haute trahison constituent en outre des crimes ou des délits définis par le droit pénal », « la Haute Cour pourra alors prononcer, outre la destitution, de véritables peines et ceci en conformité avec la règle 'nullum crimen, etc... ».

En France, la définition de la Haute Trahison a toujours posé problème. En effet, contrairement à la constitution de l'an III, les chartes de 1814 et 1830 ne donnent aucune définition de la notion de haute trahison. Cependant, la constitution du 4 novembre 1848 ouvre quelques perspectives dans la définition de la Haute Trahison. Ainsi, l'article 68 alinéa 2 dispose que « toute mesure par laquelle le Président de la République dissout l'Assemblée nationale, la proroge ou met obstacle à l'exercice de son mandat, est un crime de Haute Trahison ». Même si l'idée de proposer une définition est émise, finalement elle n'est pas consacrée dans la constitution. Ces raisons semblent justifier le fait que, P. DUPRAT avait déposé en 1878 « une proposition de loi visant à définir la haute trahison et déterminer la peine applicable ».

Certains Etats africains francophones ont défini dans leur constitution la Haute Trahison. Au Bénin, « Il y a Haute Trahison lorsque le président de la République a violé son serment, est reconnu auteur, co-auteur ou complice de violations graves et caractérisées des droits de l'homme, de cession d'une partie du territoire national ou d'acte attentatoire au maintien d'un environnement sain, satisfaisant, durable et favorable au développement ». A l'instar du Bénin, le Tchad a défini la notion de Haute Trahison. Selon la Constitution Tchadienne « Constitue un crime de haute trahison, tout acte portant atteinte à la forme républicaine, à l'unicité et à la laïcité de l'État, à la souveraineté, à l'indépendance et à l'intégrité du territoire national. Sont assimilés à la Haute Trahison, les violations graves et caractérisées des droits de l'Homme, le détournement des fonds publics, la corruption, la concussion, le trafic de drogues et l'introduction de déchets toxiques ou dangereux, en vue de leur transit, dépôt ou stockage sur le territoire national ».

D'autres Etats, compte tenu de l'ambiguïté de la notion de Haute Trahison, ont décidé de la supprimer. C'est le cas notamment de la république du Congo-Brazzaville. Selon La Constitution Congolaise, « Le Président de la République est justiciable devant la Haute Cour de justice. La responsabilité pénale du Président de la République peut être engagée en cas de manquement grave à ses devoirs, manifestement incompatible avec l'exercice de sa haute fonction. Dans ce cas, le Président de la République est mis en accusation par le Parlement réuni en congrès statuant à la majorité des trois quarts (3/4) de ses membres. Une loi organique fixe les conditions et la procédure de mise en accusation du Président de la République ».

Nous remarquons que le Sénégal est devancé sur ce point par certains Etats comme le Congo-Brazzaville et le Bénin. Au Sénégal, la Haute Trahison n'a pas encore fait l'objet d'une définition, ce qui semblerait être un refus de soumettre la Haute Trahison à toute qualification légale. Dans de telles situations, la liberté est laissée à la Cour de définir ce qu'elle entend par Haute Trahison, ce qui laisse alors une porte ouverte à l'incertitude. Si le Président de la République bénéficie d'une immunité interne, au plan international, cette immunité est remise en cause au plan international.

Les limites de l'immunité du chef de l'Etat au regard du droit international

L'immunité du Président de la République constitue désormais une valeur internationale essentielle. Certes, tous les Etats n'ont pas à ce jour ratifié le traité instituant cette Cour Internationale. Pareilles situations peuvent être un obstacle dans le domaine de la sanction lorsque les présidents commettront des crimes. Mais cela constitue un principe de référence et lui donne au moins une valeur politique, diplomatique non négligeable, au regard de laquelle les Etats signataires peuvent être examinés et souvent dénoncés voire sanctionnés. C'est dans cet ordre d'idée que l'immunité des présidents est qualifiée d'ordre interne, par conséquent elle ne s'applique pas à la Cour Pénale Internationale (1). Elle doit également être redéfinie clairement dans l'ordre interne (2).

Une immunité irrecevable devant la Cour Pénale Internationale

Aujourd'hui, les chefs d'Etat ne peuvent plus se prévaloir de leur fonction pour échapper à la justice internationale. Le Procureur FURUNDZIJA observe à ce propos que « les individus sont personnellement responsables, quelles que soient leurs fonctions officielles, fussent-ils chefs d'État ou ministres ». En l'état actuel, « Le droit moderne ne connait plus d'autorités irresponsables, même au sommet des hiérarchies. [..] Là où est l'autorité, là aussi est le responsable ». Cela signifie que le Président de la République n'est pas épargné et il doit répondre de ses actes selon la nature des crimes qu'il a commis dans l'exercice de ses fonctions devant la justice internationale. C'est dans ce sens que M. BEDJAOUI soutient que « désormais les frontières étatiques ne constituent plus une protection totale pour les auteurs de crimes internationaux. Le monde dispose d'un mécanisme de mise en accusation, et donc de « responsabilisation ».

En effet, pour ne pas rester impuni, Pellet A rappelle que « Pour mettre fin à l'insupportable impunité des agents de l'État, il fallait déchirer le voile étatique », c'est-à-dire atteindre, au-delà de l'État, la personne physique, auteur du crime, définir celui-ci au plan international et créer une juridiction susceptible de sanctionner les coupables sur la base de cette définition », si non comme le fait remarquer le Pr M. UBEDA-SAILLARD « « [...]La justice pénale internationale perdrait sa raison d'être si elle ne pouvait atteindre, derrière le voile étatique paré des immunités de juridiction et d'exécution, les dirigeants qui sont à l'origine des crimes ». Cette position est également confirmée par le Conseil Constitutionnel français, même si certains auteurs comme BOUQUEMONT qualifient cette Cour internationale comme « une utopie dans une société internationale encore largement gouvernée par les principes de souveraineté et de non-ingérence dans les affaires intérieures des Etats ».

Cependant, la mise en cause de la responsabilité pénale d'un Président de la République n'a pas été toujours facile comme le rappelle d'ailleurs Ardant P pour qui « Évoquer la responsabilité pénale du chef de l'État est longtemps apparue comme inconvenant, voire sacrilège [..] ». Cependant, avec la création de la Cour Pénale Internationale et en vertu de l'article 27 du statut de la Cour pénale internationale, chargée de juger les auteurs des crimes de guerre, crimes contre l'humanité et le génocide, la Cour est compétente pour juger toute personne, sans distinction fondée sur l'exercice de fonctions officielles. En particulier, les dirigeants tels que les chefs d'État et de gouvernement, les membres de gouvernement ou les parlementaires, les représentants élus ou les fonctionnaires ne pourront jamais tirer argument de leurs fonctions ou de leur statut pour échapper à leur responsabilité pénale ou pour demander à bénéficier de circonstances atténuantes durant leur procès. Le Droit International prévoit l'impossibilité de se prévaloir d'immunités ou d'un statut officiel pour échapper à la justice dans le cas de crimes de guerre et de crimes contre l'humanité, de génocide et de torture.

L'immunité prévue dans les constitutions des Etats africains francophones, d'une manière générale et au Sénégal en particulier, est une immunité d'ordre interne qui ressort de la souveraineté de chaque pays, non recevable devant la Cour pénale internationale. En effet, comme le fait remarquer A-M LA ROSA, une juridiction pénale internationale est « une instance pénale créée par des États agissant collectivement et ayant le pouvoir de juger les présumés auteurs de crimes relevant de sa compétence (…). Cette instance tient son caractère international du fait qu'elle résulte de la volonté de plusieurs États ». Selon la CPI « la qualité officielle de chef d'État ou de gouvernement, de membre d'un gouvernement ou d'un parlement, de représentant élu ou d'agent d'un État, n'exonère en aucun cas de la responsabilité pénale ». Ces crimes sont alors de la compétence de cette cour et l'immunité interne des Etats pour leur chef ne joue pas lorsque ces crimes sont commis par ces derniers dans l'exercice de leur fonction.

L'irrecevabilité de l'immunité devant la Cour pénale se justifie dans la mesure où l'impunité organisée au plan politique sur le continent africain équivaut à un déni de justice pour les victimes et crée un climat permettant à certaines personnes de continuer à commettre des exactions sans crainte d'être arrêtées, poursuivies ou punies. M. KOULIBALY rappelle à cet égard que « Les élites africaines passent le plus clair de leur gouvernance à se quereller, à se faire des guerres tribales, des coups d'État, des luttes armées pour arriver et se maintenir au contrôle des États, et malgré cette lutte acharnée de leurs élites, ces pays sont les plus défaillants au monde. Cependant, en dépit de cet échec avéré, les États africains continuent de maintenir les populations du continent en captivité. Ces [populations] dernières n'ont acquis l'indépendance politique vis-à-vis des anciennes puissances coloniales que pour mieux tomber dans les griffes de leurs propres États, faibles par rapport à la gouvernance mondiale, mais hyper puissants par rapport aux populations locales ».

Au Sénégal, les derniers évènements de juin 2024 ont causé beaucoup de torture et de morts. Cette réalité choquante ne doit pas tomber dans l'oubli. Les auteurs de ces faits doivent être jugés. D'ailleurs pour ces évènements de juin 2024, une plainte est déposée au niveau de la Cour Pénale Internationale.

Comme le fait observer le professeur J. CHEVALIER « l'État de droit implique des mesures propres à assurer le respect des principes de la primauté du droit, de l'égalité devant la loi de la responsabilité au regard de la loi, de l'équité dans l'application de la loi, de la séparation des pouvoirs ». Etant un concept non encore défini dans la plupart des constitutions africaines d'une manière générale et du Sénégal en particulier, la haute trahison nécessiterait alors une définition claire.

La difficulté d'application de la Haute Trahison nécessitant sa redéfinition

Globalement, la Haute Trahison est une notion tirée du droit français et consacrée dans la Constitution sénégalaise. Encore faudrait-il définir cette notion susceptible de sens différents. En effet les analyses, les positions et les points de vue semblent, à cet égard, assez divers, sinon contradictoires, et évolutifs. Dès lors il est nécessaire de la définir.

Le maintien de la Haute Trahison s'imposait dès lors que les Etats africains avaient choisi de demeurer dans un système inspiré du droit français. Il y a un certain nombre de lacunes et d'imperfections pouvant affecter son application car en cas de poursuite du Président de la République, il appartiendra alors à la Haute Cour comme le prévoit la Constitution sénégalaise de définir les charges retenues contre ce dernier sans aucune précision. Or, accorder trop de liberté au juge à cet égard serait le germe d'une incertitude peu compatible avec la rigueur du formalisme et les impératifs qu'il protège.

Les professeurs Barthélémy et Duez déduisaient de cette imprécision une entière liberté des juges pour déterminer la sanction. Or, en référence à la Déclaration des droits de l'homme de 1789 « nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée ». La même idée est exprimée par L. DUGUIT qui estime que « les éléments de la haute trahison n'ayant pas été déterminés par la loi, le Président de la République ne peut être mis en accusation et ne saurait être, a fortiori, condamné ».

La Haute Trahison telle que formulée dans la Constitution sénégalaise viole les dispositions de la Déclaration des Droits de l'Homme de 1789. En plus, l'absence également des éléments constitutifs du délit de Haute Trahison empêcherait aussi sur le plan du droit de juger le président. C'est à ce niveau qu'il est nécessaire de définir la responsabilité pénale et politique du Président de la République c'est-à-dire quand le Président de la République commet une infraction grave comme la Haute Trahison, ou bien la violation du serment ou enfin les crimes et délits.

Cependant, la frontière entre la responsabilité pénale et la responsabilité politique est très étroite. Comme l'a bien rappelé T. ONDO : « Cette responsabilité politique exceptionnelle ne se distingue pas aisément de la responsabilité pénale. Cependant, il s'agit bien d'une responsabilité de type politique parce que la déchéance, qui réprime la violation des principes fondamentaux du régime, est soit la sanction principale, soit une peine accessoire. Par ailleurs, la faute politique n'est pas, ou tout au plus, n'est que très partiellement définie par les textes et relève de la discrétion des organes d'instruction et de jugement. La proximité avec la responsabilité pénale tient à ce que la culpabilité sera examinée à raison de l'appréciation de la « légalité » de certains actes passés, par une autorité de nature politique (la Haute Cour de justice), constituée en juridiction, respectant une procédure et des garanties juridictionnelles ».

Ainsi selon L. DUGUIT : « on se demande si dans l'état actuel de notre législation, le Président de la République pourrait être mis en accusation par la chambre et condamné pour haute trahison par le Sénat, pouvant apprécier souverainement les faits constitutifs du crime de haute trahison. En vertu du principe formulé précédemment [...], je réponds sans hésiter que cette mise en accusation et cette condamnation sont absolument impossibles tant qu'il n'y aura pas une loi déterminant les éléments constitutifs du crime de haute trahison et fixant la peine ». On peut donner raison à D. CHAGNOLLAUD qui estime qu'« étant indéfinie, la Haute Trahison contrarie le principe de légalité des infractions, tout autant que celui de la légalité des peines, (sauf la destitution), tandis que les arrêts de la Haute Cour -haute trahison ou pas- ne sont pas susceptibles d'appel. Sur tous ces points, au regard de la Convention Européenne des droits de l'homme, cette juridiction a déjà vécu ».

Le Sénégal n'a pas prévu dans sa constitution une définition de la notion de haute trahison. Or, ce qui, en réalité, est ainsi recherché ou réclamé, c'est bien plus qu'une définition de la Haute Trahison, qu'une simple consécration de la notion dans la constitution. Cependant, une telle démarche aurait été utile pour permettre non seulement aux citoyens mais au président en exercice de savoir quels sont les délits qui entrent dans le cadre de la Haute Trahison, si l'on sait que récemment le Sénégal n'est pas épargné par la floraison d'affaires de corruption, de scandales économico-financières qui pourrait mettre directement en cause le Président de la République. Signalons également que la Haute Cour de Justice est presque considérée comme un instrument d'indulgence car cette Cour n'est fonctionnelle que deux fois au Sénégal. D'abord dans l'affaire de l'ancien Président du Conseil et dans l'affaire d'un ancien Premier Ministre. Selon certains auteurs en France cette Haute Cour de Justice est restée virtuelle pour faute de loi organique qui doit la préciser. La France n'a pas non plus défini clairement la notion de Haute Trahison dans sa constitution de 1958, qui est d'ailleurs toujours en vigueur.

Nécessaire, mais pas suffisante, la notion de Haute Trahison doit être complétée et corrigée. D'autres principes et mécanismes juridiques peuvent, dans une autre approche ou perspective, y contribuer. Ainsi, pour une meilleure prise en compte des limites de l'immunité du chef de l'Etat, il aurait été judicieux de réformer ou de clarifier la notion de Haute Trahison en se basant sur le droit comparé. Certes, le délit de haute trahison existe, mais il n'y a pas de contenu.

D'une part, comme le Congo-Brazzaville, le Sénégal pourrait supprimer clairement la notion de Haute Trahison qui est une source de divergences d'interprétation et définir les conditions dans lesquelles le chef de l'Etat pourrait être poursuivi. En effet, la notion de haute trahison est subjective dans la mesure où son application peut avoir comme motif de se débarrasser d'un adversaire politique. La Haute trahison écrit Dominique Turpin est une sorte « d'arme atomique du droit constitutionnel », « trop radicale pour être utilisée, sans pour autant remplir une quelconque fonction de dissuasion aux yeux de l'hôte de l'Elysée ».

Ainsi, dans la Constitution congolaise, « Le Président de la République est justiciable devant la haute cour de justice. La responsabilité pénale du président de la république peut être engagée en cas de manquement grave à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de sa haute fonction. Dans ce cas, le Président de la République est mis en accusation par le parlement réuni en congrès statuant à la majorité des trois quarts de ses membres. Une loi organique fixe les conditions et la procédure de mise en accusation du Président de la République ». L'énumération des chefs d'inculpation constatée dans la Constitution sera plus adaptée et comprise devant une notion de haute trahison dépourvue de toute définition et de clarté.

D'autre part, le Sénégal gagnerait à maintenir tout de même la notion de Haute Trahison, tout en y mettant le contenu à l'image du Tchad. En effet selon la Constitution tchadienne, « Constitue un crime de haute trahison, tout acte portant atteinte à la forme républicaine, à l'unicité et à la laïcité de l'État, à la souveraineté, à l'indépendance et à l'intégrité du territoire national. Sont assimilés à la Haute Trahison, les violations graves et caractérisées des droits de l'homme, le détournement des fonds publics, la corruption, la concussion, le trafic de drogues et l'introduction de déchets toxiques ou dangereux, en vue de leur transit, dépôt ou stockage sur le territoire national ». Dans tous les cas de figure, la responsabilité civile, pénale ou politique du Président de la République doit être précisée sans équivoque. Le mot responsable est tiré de l'expression latine « respondere » ou « responsus ». Etant donné que le Président exercice un pouvoir, il a en toute évidence des responsabilités. Et comme le précise P. AUVRET, « le pouvoir requiert la responsabilité comme la responsabilité appelle le pouvoir ». Puisqu'il exerce des pouvoirs le Président de la République a des responsabilités, donc son immunité et les limites de son immunité doivent être clairement définies.

La plupart des Etats africains francophones, d'une manière générale et le Sénégal en particulier, ont, dès leur indépendance, calqué leur constitution sur le modèle de l'ancien pays colonisateur, la France, sans tenir compte de leur propre réalité. Selon certains auteurs, « l'Afrique a abordé la construction étatique essentiellement par mimétisme, par reprise plus ou moins forcée de modèles exogènes, issus de l'ouest et de l'Est, artificiellement plaqués sur des structures économiques, sociales et politiques qui réclamaient probablement un autre type d'organisation ». Malheureusement, ces Etats n'ont pas adapté le système français au contexte local. Selon le Professeur EH. MBODJI, « ces régimes modernes manquent souvent de légitimité du fait qu'ils sont une création étrangère. Ils sont contraints autour d'un syncrétisme constitutionnel combinant des modèles empruntés aux anciennes puissances coloniales…sans aucune préoccupation sur la réceptivité du modèle par son environnement ».

Au Sénégal, la Haute Trahison bien qu'inscrite dans la Constitution, n'est pas définie. Cela soulève énormément problèmes d'interprétation sur le contenu à donner à cette notion, surtout si le Président de la République doit être poursuivi. Aujourd'hui, le débat est posé et demande une solution de la part du législateur même s'il ne s'intéresse pas encore spécifiquement sur cette question qui continue à alimenter le débat.